Nicola Bader, Rechtsanwältin

Müssen Urlaubstage im Beschäftigungsverbot genommen werden?

Frage an Nicola Bader, Rechtsanwältin

Frage:

Liebe Frau Bader,

ich befinde mich im Beschäftigungsverbot. Stimmt es, dass die Urlaubstage, die ich bis zur Entbindung in der Urlaubsjahresplanung angegeben habe, trotz Beschäftigungsverbot nehmen muss/ bzw. als genommen gelten? Ursprünglich, dachte ich, dass der Urlaub nicht verfällt, da ich ja arbeitsunfähig bin, doch mein Arbeitgeber vertritt in der Hinsicht einen anderen Standpunkt.

Falls dem so sei, wie ist die Lage in den Mutterschutzzeiten? Gelten die beantragten Urlaubstage, die in diesen Zeitraum fallen, auch automatisch als genommen? Oder könnte ich diese im Anschluss an die Elternzeit noch nehmen?

Ich danke Ihnen sehr für Ihre Antwort.

Anne

von Annemarie_79 am 23.01.2016, 13:12 Uhr

 

Antwort auf:

Müssen Urlaubstage im Beschäftigungsverbot genommen werden?

Wenn sie beantragt und genehmigt sind, dann gelten sie als genommen.
Ein BV soll Dich gleichstellen, aber nicht bevorteilen.
Würdest Du arbeiten hättest Du sie ja so genommen.

von Sternenschnuppe am 23.01.2016

Antwort auf:

Müssen Urlaubstage im Beschäftigungsverbot genommen werden?

Das verstehe ich. Gilt als "genehmigt" bereits die jahresplanung die in Vorjahr eingereicht werden muss? Wenn dem so sei, müsste ich dann Urlaub nacharbeiten, da ich den Großteil meines Jahresurlaubes bereits bis Mai nehmen wollte...( was nun nicht geht) und der Urlaubsanspruch sich wg. der Entbindung und der Elternzeit entsprechend verringert.

Wie sieht es in den Fall aus? Müsste ich mich darauf einrichten die Tage nachzuarbeiten?

Vielen Dank!

von Annemarie_79 am 27.01.2016

Antwort auf:

Müssen Urlaubstage im Beschäftigungsverbot genommen werden?

Der Urlaub bleibt Dir erhalten:
Durch die inhaltliche Neubesetzung des § 17 MuSchG wird klargestellt, dass Ausfallzeiten wegen mutterschutzrechtlicher Beschäftigungsverbote (hierzu gehören außer den Schutzfristen auch alle Zeiten sonstiger Beschäftigungsverbote) als Beschäftigungszeiten gelten und somit keine Minderung des Erholungsurlaubs rechtfertigen. Insbesondere der Teil der Entscheidung des BAG ist überholt, dass „nach der bereits erteilter Erholungsurlaub, der wegen der Schutzfristen nicht mehr genommen werden kann, verfällt.

Unter „Urlaub erhalten“ i.S.v. § 17 Satz 2 MuSchG ist zu verstehen, dass die Arbeitnehmerin tatsächlich bezahlten Erholungsurlaub in Anspruch nehmen konnte und nicht nur, dass der Arbeitgeber ihn bewilligt hatte.“ (vgl. Tillmanns, Christoph S. 815; aus Bundesurlaubsgesetz: Der aktuelle Praxiskommentar zum Bundesurlaubsgesetz. 2014: 3. Auflage)

Das bisher stets bemühte Urteil des Bundesarbeitsgerichtes BAG Urteil vom 09.08.1994 - 9 AZR 384/92 datiert auf einen Zeitpunkt zu dem der §17 MuSchG noch gar nicht gesetzt war. Die Argumentation, dass man § 17 MuSchuG nicht als eine Parallelnorm zu § 9 BUrlG betrachten kann, die entsprechend zur Krankheit die Nichtanrechnung der Beschäftigungsverbotstage auf den Jahresurlaub regelt, entspricht der Argumentation des genannten Urteils des BAG. Bei Rz. 40 wird darauf verwiesen, dass „alle urlaubsstörende Ereignisse als Teil des persönlichen Lebensschicksals in den Risikobereichs des AN fallen. Nur soweit der Gesetzgeber oder die Tarifparteien besondere urlaubsrechtliche Normen wie § 9 BUrlG setzen … kommt die Anwendung der allgemeinen Gefahrtragungsvorschriften nicht in Betrag.“ Vor dem Hintergrund, dass zum Zeitpunkt dieses Urteils eine entsprechende Norm (also § 17 MuSchG) nicht vorhanden war, war dies soweit zutreffend.
Mit Neufassung des § 17 MuSchG (13.03.2002/ Bundestags-Dr. 14/8525) hat der Gesetzgeber aber genau dies getan und „eine neue urlaubsrechtliche Sondervorschrift für schwangere Frauen und Mütter geschaffen“. (vgl Düwel; Awkr-ar; 2. Auflage 2010,§ 7 BurlG; Rz 80, S. 2535). Insbesondere Prof. Franz Josef Düwell argumentiert hier explizit gegen die fortbestehende Gültigkeit des BAG Urteils von 1994:
Nach § 17 (1) MuSchG gelten demnach die Ausfallzeiten der Beschäftigungsverbote als Beschäftigungszeiten. „Daraus wird geschlossen, dass der Gesetzgeber den … Untergang des Urlaubsanspruches bei allen mutterschutzrechtlichen Beschäftigungsverboten ausschließen und so die Anwendung des Leistungsstörungsrechtes in der Rechtsprechung des BAG auf Schwangere und geschützte Mütter korrigieren will“ (vgl. ebenda; Rz 81 ff.). Prof. Franz Josef Düwell war Vors. Richter am Bundesarbeitsgericht, dem Gericht an dem das damalige Urteil gesprochen wurde. Diese Sichtweise, dass das damalige Urteil des BAG mit Neufassung des § 17 MuschG überholt ist, wird auch von Küttner geteilt (vgl. Handbuch Personal von 2007) sowie Breier/Dassau , im Kommentar zum TVöD und im Münchner Kommentar zum Arbeitsrecht steht hierzu: „Mit der Bestimmung der Urlaubszeit, also der Festlegung des Beginns und des Endes des Urlaubs, hat der Arbeitgeber die für die Erfüllung des Urlaubsanspruchs erforderliche Leistungshandlung vorgenommen. Die Leistung ist bewirkt, wenn der Leistungserfolg eingetreten ist, also der Arbeitnehmer den Urlaub erhalten hat.“ Hierzu wird auf die neuere Rechtsprechung des EuGH verwiesen, nach der Arbeitnehmer tatsächlich die Möglichkeit haben muss, den Urlaub auch zu nehmen (EuGH 20. Januar 2009 - C-350/06 und C-520/06 - [Schultz-Hoff] Rn. 42, Slg. 2009, I-179).

von Behnke am 25.02.2016

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