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Geschrieben von Leena am 10.10.2005, 16:30 Uhr

Rückführung der Kinder - @ Yola

Hallo Yola,

ich antworte jetzt mal in einem neuen Posting, der alte Thread steht schon so weit unten, dass Du's sonst vielleicht übersiehst.

Tut mir leid, ich bin nicht früher dazu gekommen, auf Dein letztes Posting hier zu antworten, und was mir wirklich noch viel mehr leid tut - ich bin leider kein Anwalt/Staatsanwalt/Richter, und kann Dir daher leider nicht wirklich in der Sache weiterhelfen. Ich arbeite lediglich beim Finanzamt auf einer Sonderstelle, wo es u.a. zu meinen Aufgaben gehört, Streitfälle für das Gericht vorzubereiten und in den Verhandlungen vor dem Finanzgericht teilweise auch zu vertreten, von daher habe ich nur ein paar juristische Grundkenntnisse... tut mir leid.

Aber ein bisschen habe ich immerhin gelernt, Gesetzestexte zu lesen, und "Gummibegriffe" erkenne ich ab und zu schon, wenn ich einen vor mir habe - und die Sache mit dem "tatsächlich ausgeübten Sorgerecht" ist so ein "Gummibegriff", d.h. es steht schön vage formuliert im Gesetzestext und ist im Grunde bis zu einem gewissen Punkt reine Auslegungssache, d.h. man kann selten konkret sagen, was nun darunter fällt oder nicht. Allerdings ist bei Euch schon davon auszugehen, dass Dein Ex-Partner sein Sorgerecht auch tatsächlich ausgeübt hat, jedenfalls im Sinne des Haager Übereinkommens. Dazu reicht es schon, wenn eine gemeinsame elterliche Sorge besteht, der Elternteil das Kind besucht, anruft etc. An die Ausübung der gemeinsamen Sorge sind daher keine allzu hohen Anforderungen zu stellen - es reicht also wirklich schon, wenn Dein Ex-Partner mit Dir und den Kindern in einer gemeinsamen Wohnung gelebt hat, mit den Kindern vielleicht maximal 5 Minuten abends "Goochigoo" gemacht hat, aber in dem Fall ist, soweit ich das sehen kann, schon von "tatsächlich ausgeübtem Sorgerecht" auszugehen, und ich fürchte, je mehr Du in dieser Hinsicht dem Gericht vortragen würdest von wegen, er hat sich nicht um die Kinder gekümmert, Dich nicht untersützt, mit den Kindern allein gelassen etc., desto eher klingt das vielleicht nach dem "Waschen von schmutziger Wäsche", was das Gericht wahrscheinlich nicht zu Deinen Gunsten beeinflussen würde, eben weil es mit den Rechtsfragen, die das Gericht zu verhandeln hat, nichts zu tun hat - so bitter das irgendwo auch klingen mag... Aber ich denke schon, dass mit ziemlicher Sicherheit davon auszugehen ist, dass Dein Ex sein bestehendes Sorgerecht auch tatsächlich ausgeübt hat - sieht mir jedenfalls danach aus, leider.

Die Frage ist also wohl, ob Du gegen seinen Willen die Kinder nach Luxemburg gebracht hast bzw. er seine Zustimmung nur für den Zeitraum der "Trennung auf Probe für 6 Monate" gegeben hatte, so dass zwar kein widerrechtliches Verbringen, sondern nur ein widerrechtliches Zurückhalten gegeben wäre - käme aber faktisch auf dasselbe raus. Also ist die Frage, hat er zugestimmt, hat er für einen bestimmten Zeitraum zugestimmt, oder hat er sich so verhalten, dass Du aus seinem Verhalten eine stillschweigende Zustimmung ableiten konntest (sog. konkludentes Verhalten).

Ich habe übrigens u.a. ein Urteil des Obersten Gerichtshofs von Österreich zu einem relativ ähnlich gelagertem Fall gefunden, der für Euch möglicherweise nicht so günstig ist. In dem Fall hat die Mutter mit den Kindern in Italien gelebt, sich aber dann vom Vater trennte und mit den Kindern (Clara, 4 und Elia, 2) nach Österreich zu ihren Eltern zurück kehrte (OGH, Geschäftszahl 30n89/05t, vom 11.05.2005), wo der Vater die Kinder auch mehrfach besuchte etc. Dann kam es allerdings zu Streitigkeiten zwischen den Eltern u.a. über die Ausübung des Besuchsrechts, Erziehungsgrundsätze etc., der Vater strengte ein Verfahren nach dem Haager Übereinkommen an und bekam - da die Mutter die ggfs. nachträgliche ggfs. konkludente Zustimmung des Vaters nicht nachweisen konnte - Recht - vielleicht solltest Du Dir dieses Urteil mal genauer anschauen, wenn Du nach der Geschäftszahl des Urteils und den Namen der Kinder suchst, solltest Du es im Internet finden.

In dem Urteil wurde u.a. entschieden, es bestünde keine Verpflichtung zur Rückgabe des Kindes, wenn die Mutter nachweisen kann, dass die Rückführung mit der schwerwiegenden Gefahr eines körperlichen oder seelischen Schadens für das Kind verbunden sei oder das Kind auf andere Weise in eine unzumutbare Lage bringe. Wenn die Weigerung der Mutter, das Kind bei der Rückführung zum antragstellenden Vater zu begleiten, eine schwerwiegende Gefahr für das Kind begründen könnte, kann dies aber eine Rückführung dann NICHT verhindern, wenn es ihr nach den im Einzelfall gegebenen Umständen zumutbar sei, mit dem Kind gemeinsam in den Herkunftsstaat zurückzukehren. Was zumutbar ist und was nicht, ist wiederum im Einzelfall der Auslegung des Gerichts überlassen, in gewissen Grenzen jedenfalls.

In dem Urteil wurde jedenfalls entschieden, dass eine Trennung von Mutter und Kindern aus Sicht des Kindeswohls nicht in Frage komme (bei Euch ja wohl erst recht nicht, schließlich bist Du ja nun einmal die Hauptbezugsperson für Eure Zwillinge!), aber in dem dort vorliegenden Fall sei der Mutter zuzumuten, von ihren Eltern in Österreich (die sich faktisch und finanziell unterstützten, so dass sie nicht arbeiten musste) wieder nach Italien zurückzukehren (allerdings gehörte ihr das Haus, in dem sie zuvor mit Kindern und Vater gelebt hatte, so dass sie eine gesicherte Wohnsituation hatte), schließlich habe sie selbst längere Zeit in Italien gelebt, das Haus dort gehöre ihr, sie habe auch eigene Kontakte in Italien, so dass nicht die Gefahr die Isolation bestünde; der Mutter sei damit ein Rück-Umzug nach Italien zuzumuten. Auch den Kindern sei es zuzumuten, nach Italien zurückzukehren, obwohl sie in Österreich bei den Großeltern sich sehr gut eingelebt hatten, ihr Italienisch mittlerweile überwiegend verlernt hatten etc. Allerdings, so die Urteilsbegründung, entwickeln Kindern im 2. und 3. Lebensjahr erst eine Wohnidentität, für Kinder dieses Alters sei es daher ähnlich wie für einen Säugling noch gleichgültig, wohin er - wenn er gepflegt wird - gebracht wird. Laut dem Urteil musste die Mutter dann mit den Kindern nach Italien zurückkehren.

Es scheint also so zu sein, dass Du hinreichend glaubhaft machen musst, dass der KV - ohne weitere Bedingungen! - einverstanden war, dass die Kinder bei Dir in Luxemburg auf Dauer leben.

Du sagst, bei Eurer Trennung habe er erklärt, Du solltest zusehen, dass Du mit den Kindern verschwunden wärst, bis er abends zurück kame, allerdings gebe es keine Zeugen dafür. Widerspricht er dieser Aussage denn? Oder was meint seine Anwältin damit, Du hättest seine "Zustimmung unter erniedrigenden Umständen erzwungen"? Also muss doch eine Zustimmung vorgelegen haben, oder? Meint die Anwältin damit die oben von Dir zitierte Aussage? Ansonsten wäre es - bei dieser Aussage - möglich, zu erklären, dies sei quasi "im Affekt" gesagt worden, in einer - vielleicht verständlichen - Erregung im Moment der Trennung, da eskaliert ja nun öfter etwas und nicht alles, was gesagt wird, ist auch ernst gemeint... Ein wenig verwirrend sind da allerdings auch Deine Angaben, einerseits sprichtst Du selbst in alten Postings hier von einer vereinbarten "Trennung auf Probe", und auch von 6 Monaten ist in diesen alten Postings die Rede, wenn ich mich recht erinnere (korrigier mich, wenn ich falsch liege!), andererseits sagst Du, seine Anwältin würde auf widerrechtliches Uurückhalten hinaus wollen, weil Du die Kinder nicht nach 6 Monaten rükgeführt hättest, diese Frist sei allerdings frei erfunden von ihm, es habe keine Abmachung bestanden, dass Du nach 6 Monaten mit den Kindern nach Berlin zurückkommen würdest. Wie war denn genau Eure Trennungs"vereinbarung"? Bei "Trennung auf Probe" gibt es ja nun beide Varianten, einmal "6 Monate Pause und dann neue Verhandlungen mit offenem Ende, wie es weitergeht" oder dann "6 Monate Pause und dann einer neuer Versuch, die Beziehung wieder aufzunehmen", wie sah es bei Euch aus? Oder anders gefragt - wie deutlich wurde über diesen Punkt zwischen Euch gesprochen?

Andererseits kannst Du ja vortragen (nachweisen?), quasi als Gegen-Vortrag zum Vorbringen des KV's, dass Du nichts heimlich getan hast, sondern ihn wiederholt vor wesentlichen Entscheidungen (wie z.B. Wohnraumanmietung, KiTa-Platz für die Kinder, beruflicher Wiedereinstieg für Dich) darauf angesprochen hättest, wie es weitergehen solle, und ihn in die oben genannten Entscheidungen auch, zumindest mittelbar, einbezogen hättest. Wenn er darauf nicht eindeutig reagiert hat, kannst Du vortragen, er habe nonverbal seine Einwilligung gegeben, dass Du mit den Kindern auch über die 6 Monate hinaus in Luxemburg bleibst, also durch "konkludentes Verhalten". Allerdings kann, nach dem, was ich zu dem Thema gefunden habe, ein "Vorschlag über eine zukünftige Trennungsvereinbarung" nicht als Zustimmung im Sinne des Übereinkommens gesehen werden, solange diese Trennungsvereinbarungg nicht geschlossen wurde; dies gilt sogar, wenn es mehrere Einigungsversuche gegeben hat, bei denen der Vater signalisiert habe, er sei einverstanden, wenn die Kinder bei der Mutter in dem neuen Land bleiben, unter bestimmten Bedingungen, diese Bedingungen aber (von der Mutter) nicht umgesetzt wurden. So scheint jedenfalls die Rechtslage zu sein, jedenfalls im Grundsatz. (Aber insoweit scheinen alle Einigungsversuche, Entgegenkommen-Anerbieten etc. unerheblich zu sein, also wohl auch Dein Vorschlag, ihn mit den Kindern in Berlin in seiner Wohnung zu besuchen, wenn er die Wohnung kindersicher mache, was wiederum von ihm als "unzumutbare Belastung" abgelehnt wurde - kommt allerdings auch darauf an, was man für Kinder in dem Alter als erforderlich ansieht, damit eine Wohnung "kindersicher" ist, auch darüber können die Auffassung sehr weit auseinander gehen, ist das bei Euch vielleicht auch der Fall?) Eher ließe sich vielleicht etwas daraus machen, dass Du ab März 05 (oder 04?) wieder berufstätig werden musstest, er sich aber in keiner Richtung äußerte, Du ihm also vorgetragen habest, weiterhin in Luxemburg zu bleiben und Dir dort eine wirtschaftliche Identität aufzubauen, und er keine Einwende erhob - das könnte als "stillschweigende Zustimmung" ausgelegt werden. Sprich da mal Deinen Anwalt darauf an!

Hierzu konnte ich leider nicht sehr viel Konkretes finden; die Zustimmung oder Genehmigung des Vaters ist formfrei, müsste allerdings von Dir bewiesen werden. Allerdings ist es wohl herrschende Meinung, dass die "kommentarlose Hinnahme einer Kindesverbringung ins Auslang als konkludente Zustimmung aufzufassen ist". Es gibt eine schöne Zusammenfassung von Dr. Harald Oelkers, Vorsitzender Richter bei OLG Rostock, dazu im Internet, vielleicht suchst Du Dir die auch mal heraus...

Was die Frage, an welchen Ort die Kinder zurückzuführen sind, betrifft, so denke ich eigentlich auch, dass sie nach Berlin zurück müssen, also nicht z.B. nach Trier. "Das HKiEntÜ dient dem Ziel, die Eltern bzw sonstigen Obhutspersonen oder anderen Beteiligten von einem widerrechtlichen Verbringen ihrer Kinder ins Ausland abzuhalten und die Sorgerechtsentscheidung am Ort des früheren gewöhnlichen Aufenthalts des Kindes sicherzustellen" - und "Ort des früheren gewöhnlichen Aufenthalts des Kindes" wäre bei Euch ja nun einmal Berlin. Aber frag nochmal ausdrücklich Deinen Anwalt - viel konkreteres konnte ich dazu leider nicht finden!

Ansonsten, was eine mögliche Klage im Namen der Kinder wegen der Nichtzahlung des Unterhalts angeht - ich würde, jedenfalls im Moment, davon eher dringend abraten. Zum einen würde das bedeuten, dass Du Dich - sorry für die Ausdrucksweise! - quasi auf sein "Niveau" begeben würdest, und das solltest Du, unabhängig von dem anhängigen Verfahren, auf keinen Fall nötig haben, und außerdem würde dies auch vor Gericht wahrscheinlich keinen guten Eindruck machen, es würde, sorry, aber ein wenig wie eine billige Retourkutsche aussehen. Nach meiner Erfahrung mit widersprenstigen Steuerbürgern reicht es eigentlich praktisch immer aus, sie ganz freundlich auf die möglichen Folgen hinzuweisen, die ihr Tun (oder bei Steuerfragen meistens Nicht-Tun) für sie haben könnte, und laut mal darüber nachzudenken, dass man bei Nichtabgabe einer Steuererklärung bis zur Ersatzzwangshaft gehen kann, reicht eigentlich schon aus, ich habe in über 10 Jahren Berufspraxis nur zwei Haftbefehle in Händen gehabt, und nur in einem Fall musste der dann auch vollstreckt werden - also der nette Hinweis auf gewisse Möglichkeiten reicht eigentlich fast immer völlig aus. Also vielleicht weist Ihr die gegnerische Anwältin einfach mal unverbindlich daraufhin, dass ja schon seit Monaten kein Unterhalt gezahlt wird, dass ja auch von Eurer Seite Interesse an einer gütlichen Einigung hierzu besteht, dass doch sicherlich alle Beteiligten den "Umweg" über eine entsprechende Klage vermeiden wollen etc. - wenn die Anwältin einigermaßen fit ist, sollte das eigentlich reichen! Oder kündige an, da über das ehemals zuständige Jugendamt etwas erreichen zu wollen... alles besser, als wirklich zu klagen, ist jedenfalls meine Erfahrung (zugegebenermaßen in einem anderen Rechtsgebiet). Aber sprich mit Deinem Anwalt darüber (übernimmt er denn jetzt eigentlich auch die familienrechtliche Seite der Angelegenheit für Dich, nachdem die alte Anwältin ihr Mandat niedergelegt hat?).


An Deiner Stelle würde ich mir für das nächste Gespräch mit Deinem Anwalt eine Liste aufschreiben, welche Punkte Du unbedingt ansprechen solltest, und dann entsprechend "bewaffnet" zu ihm (also dem Anwalt!) hinmarschieren und alles ganz genau mit ihm durchkauen. Also z.B. folgende Liste:

- Tatsächliche Ausübung des Sorgerechts? Ist davon auszugehen, dass der Vater sein de jure bestehendes Sorgerecht auch de facto ausgeübt hat, nur weil er mit der Mutter und den Kindern zusammen gelebt hat, auch wenn er die Kinder meist nur kurz gesehen und sich nicht viel mit ihnen beschäftigt, sondern die alltägliche Arbeit etc. der Mutter überlassen hat? (Mit ziemlicher Sicherheit: Ja!)

- Ist die Aussage des Vater bei der Trennung als Zustimmung zu sehen? Von wegen, verschwinde
mit den Kindern, bis ich wieder da bin? (Ich nehme an, nicht unbedingt, aber dies kann Dein Anwalt sehr viel eher beurteilen.)

- Ist das spätere Verhalten des Vater als (ggfs. stillschweigende) Zustimmung zu werten, ggfs. nur als Zustimmung für den "Trennung-auf-Probe"-Zeitraum oder dauerhaft?

- Ist es Dir zuzumuten, nach Deutschland/Berlin zurückzukehren, obwohl Du Dir eine wirtschaftliche Existenz in Luxemburg aufgebaut hast?

- Besteht die Möglichkeit, glaubhaft vorzutragen, dass den Kinder wirklich ein nicht-wiedergutzumachender Schaden bei Rückführung droht? Was trägt die Kinderpsychiaterin denn dazu vor? Wieso ist ihrer Meinung nach das Kindeswohl bei einem Aufenthalt der Kinder in Deutschland/Berlin gefährdet, obwohl die Kinder doch noch relativ klein sind (etwa zwei Jahre alt, oder?), so dass man der herrschenden Rechtsprechung (egal, was man von ihr halten will) eigentlich noch keine ausreichende Wohnidentität annehmen könnte?

- Wenn die Kinder an den "Ort des bisherigen Aufenthalts" zurückzuführen sind - wäre dies konkret Berlin, oder würde irgendein Ort in Deutschland schon ausreichen?


Ich wünsche Dir auf jeden Fall alles Gute, so ist die Situation für Dich (und damit auch für die Kinder) ja wirklich nicht erträglich! Ich drücke Dir die Daumen, dass das Gericht doch wieder auf "Verbringen mit Zustimmung des Vaters" erkennt - er hat Dir ja wohl nicht gesagt, dass Du mit den Kindern nicht in Luxemburg bleiben sollst, das wäre also wohl eine "kommentarlose Hinnahme des Verbringens bzw. Zurückhaltens" und damit eine "konkludente Zustimmung" im Sinne des Haager Übereinkommens... Und erst zustimmen, dann die Zustimmung widerrufen - das ist auch vom Haager Übereinkommen nicht gedeckt...

Ich drücke Euch die Daumen für eine gute, sachlich fundierte Entscheidung des Gerichts in dieser Angelegenheit!

 
1 Antwort:

Re: ein paar gedanken dazu...

Antwort von spiky73 am 10.10.2005, 21:03 Uhr

... die mir vermutlich auch niemand erklären kann.

hallo leena,
ich bin zwar nicht yola, aber mir sind beim lesen deiner tollen ausführung ein paar grundsätzliche fragen durch den kopf gegangen.

wenn aus einer binationalen beziehung kinder hervorgehen (und die mutter dem vater zuliebe in seinem heimatland gelebt hat), kann ich durchaus verstehen, wenn sie im falle einer trennung in IHRE heimat zurückkehren möchte.

in diesem fall war es ja auch durchaus so, dass das ganze nicht heimlich geschah, unter geheimhaltung des aufenthaltsortes (hat der vater nicht auch monatelang die miete für yolas wohnung übernommen? soviel zum thema zustimmung/konkludentes verhalten), sondern dass dem kindsvater die adresse bekannt ist, dass er jederzeit die möglichkeit hat, die kinder anzurufen und zu besuchen.

im zeitalter der EU und offenen grenzen sollte es auch kein problem sein, nach luxemburg zu fahren/fliegen statt z.b. nach münchen (kommt das von der entfernung her in etwa hin?) - wir reden ja hier auch nicht über einen hilfsarbeiter bei einer kleinen krauterfirma, der es sich finanziell nie leisten könnte mal eben so nach luxemburg zu jetten, sondern um einen menschen, der als facharzt in einer großstadt seine schäfchen im trockenen haben sollte. insofern sähe ich auch keinen unterschied (entfernungstechnisch), wenn yola mit ihren zwergen von jenseits nach diesseits der grenze (z.b. trier) ziehen würde.

kurz, wir haben es hier ja nicht mit einem fall zu tun, die gelegentlich im tv gezeigt werden, wo der rachsüchtige vater sein kind ins peruanische hinterland verschleppt oder in einem marokkanischen soukh abtaucht.

es geht hier auch darum, dass eine mutter das beste aus IHRER situation gemacht hat (was sie vermutlich in ihrem heimatland am besten konnte) und daran durch einen zutiefst verletzten egomanen gehindert wird. wollte ER das beste für die kinder, würde er die situation so belassen wie sie ist. aber sie sind wohl auch nur mittel zum zweck für ihn sein ego wieder aufzupolieren. ob die kinder darunter leiden werden, ob es ihnen wirtschaftlich schlechter geht, ob sie in berlin eine u.u. schlechtere bildungssituation vorfinden würden, das alles interessiert hier nicht.

würde mich mal interessieren, ob das alles bei der urteilsfindung keinerlei gewicht hat.

nachdenkliche grüsse
martina

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